[摘 要] 基于证据在程序中的要紧地位与证据与社会进步息息有关的紧密关联，要促进程序法在数字年代的进步，第一要研究的便是数字技术对包含民事、行政、刑事证据在内的程序证据规范的影响。用“计算机证据”、“电子证据”定义并不可以科学的总结出这种证据的内涵，而“数字证据”定义则更符合其之本质特点。在证据种类上，数字证据与书证、视听资料等已有证据种类颇不相同，是一种新的独立的证据种类，并且，在证据规则上，数字证据具备与其数字技术特质相应的新规则。
[关键字] 数字化；数字证据；视听资料；书证 ；数字证据规则

STUDY ON THE DIGITAL EVIDENCE
YU Hai-fang ，JIANG Feng-ge

Abstract： In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of pgital technology on the system of evidence. As for the concept, pgital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, pgital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and aupo-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for pgital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.
Key words： pgitalization; pgital evidence; documentary evidence; aupo-visual reference material ;rules of evidence
[中图分类号] D 925.1 [文献标识码] A

具备相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体，自然科学收获与其所积累起来的很多实证科学常识，为社会科学提供新的思维方法与研究办法，而社会科学不只要考虑具体社会关系中人与人的关系问题，还要回答自然科学进步中出现的一系列规范层面和道德层面的问题。包含法律在内的社会科学总是伴随自然科学的进步，在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自己的进一步进步与健全。从法律纵向进步历史来看，每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提高的同时促进法律进步，工业革命年代这样，目前以数字技术为主导技术的信息革命年代也是这样。数字技术推促环境飞速进步、改变，使法律不能不正面回答其所提出的问题。在这个过程中，第一进行的一般是实体法的扩展与新创，随之而来的则是程序法的映射修正。但因为现在研究正处于伊使状况，很多问题并没得到有效解决。
面对数字技术对法律提出的不同以往的挑战，体现于合同法、常识产权法、行政法的一些程序步骤中，国内在一些实体法中已开始渐渐进行解决，但在程序法上却仍未开始这方面的尝试。在目前已经出现的很多技术含量极高的案例中，作为程序的核心——证据规范，①不论是民事，还是刑事、行政证据规范在面对新问题时都处于一种尚付阙如的尴尬境地，这种尴尬在现在沸沸扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不只目前拟定证据法的学者们所提出数稿中有些根本就没此方面的规定，即便作为对以往司法实践的总结与最新的证据规则的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对数字技术引发出现的越来越多的问题也依旧未给予应有些注意。数字技术引发的种种问题现下可谓已渐有燎原之势，却仍不进行解决，可谓欠缺，因此为防止这种脱节，理应在数字技术环境下对括民事、刑事、行政证据规范进行新的研究。

1、数字证据的可采性与可行性剖析

数字技术推进出现的社会经济关系提出新的需要，体现于法律之上，在实体法上表现为，需要重新确认这种新技术指示的新种类社会关系当事人间的权利义务关系；在程序法上表现为，当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时，应当存在与之相适应的有关程序，或者对已有程序进行健全，可以满足这种纠纷不同以往而与其技术特点相适应的需要。而在程序法证据规范上的一个基本表现就是，需要数字化过程中所产生的一些数据资料等可以纳入到证据体系中，得到证据规则的认同，可以被法庭同意成为证明案件事实的证据。
自20世纪90年代起，EDI数据交换方法以其便捷、高效、准确而备受喜爱。一些要紧的国际组织针对电商等进行很多的立法工作，欧美各国在实体上早已承认以数据电文方法订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方法具备相同效力，在程序法上也作了相应的规定。美国《联邦证据规则》通过重申现行判例和成文法的形式一定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的，都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》规定，在任何民事诉讼程序中，文书内容只须符合法庭规则就可被同意成为证明任何事实的证据，而不论文书的形式怎么样。[8]在1988年修正《治安与刑事证据法》（The Police and Criminal Evidence Act）也作出了类似的规定。加拿大通过R. v. McMullen 一案确立了新证据在普通法上的有关规则。联合国贸法会在《电商示范法》中规定，“不能仅仅以某项信息使用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可实行性。”又承认了以数据电文方法订立的合同的有效性，并且觉得，在肯定状况下数据电文满足了对原件的需要，在诉讼中不能不承认其为原件而拒绝同意为证据。这类规定运用功能等同法（functional-equivalent），觉得只须与传统方法具备相同的功能，即可认定为具备同等效力。国内也与这一国际立法趋势相靠拢，比如国内新修订的海关法中规定了电子数据报关方法。更为要紧的是，国内在合同法中已承认以电子数据交换方法订立的合同的有效性，承认其符合法律对合同书面形式的需要。要使实体法的修改有实质意义，就需要设定相应的程序规则，使在以实体规定为依据在诉讼中寻求救济时具备程序法基础，不然实体法上的修改不啻一纸空文。
虽然数字证据并不单纯只不过在电商关系中产生，其还可在其他社会关系中产生，①但数字证据问题主如果因为电商的高速发展而提出。因为电商买卖追求买卖的迅速便捷、无纸化（paperless trapng）步骤，在不少买卖过程中极少有甚至根本就没任何纸质文件出现，电商买卖中所存在的与买卖有关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设施中。一旦产生纠纷，假如在程序法上否认数字证据的证据力，当事人将没任何证据来支持我们的权利倡导，没办法得到法律救济，商人对电子买卖就很难产生依靠感，不利于电商的进步。
纵览证据法的进步经历，各种证据种类是在伴随经济社会的进步中渐渐得到法律承认的，现在作为主要证据形态的纸质文件历程了非常长的时间方得到法律认同，视听资料也历程了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道，致使证据法上同意了电子资料的证据效力，而数字技术在20世纪末便开始获得了很大进步，对经济与社会有着深远影响，在新世纪之初所获得的进步与对社会进步的促进用途有目共睹。虽然法院尚未正式用数字技术形成的数字证据，但法院却早已开始用数字技术便捷案件的处置，虽然不可以一定数字技术会否在某一天取代电子技术，但却可以一定数字技术势必抢占电子技术所占据的社会份额，其对社会的影响势必超越电子技术。任何一种技术新出现时都会有其欠缺之处，但正如电子资料最后成为证据法上的证据种类一样，不可以由于数字证据在现在所具备的脆弱性等消极原因而拒绝直面技术的进步、社会的进步，对于其之消极方面可以通过立法技术来加以调整，保障其在诉讼中的可采性，从而扬长避短，在程序法上充分发挥数字技术有哪些用途。
并且，承认数字证据在国内法律上也是可行的。在法律上承认数字证据的可行性就是法律能否将数字证据容纳进来，而与法律的价值理念不相冲突，并可与原有些法律规定相协调，重新打造的规则与原有些体系也并不矛盾。各国在证据立法上有三种模式：一是自由式，原则上不限制所有出示的有关证据；二是开列清单式，明确列举可作为证据的类型，此为国内所采；三是英美判例法证据模式。承认数字证据，在国内诉讼法中并没有不可逾越的障碍，国内并没有英美判例法国家由判例中长期以来形成的比如“最好证据规则”与“传说规则”的束缚，以至于因为与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折。①国内诉讼法对证据采取列举式的规定，只须立法将新的证据种类予以确认，即可使之成为合法的证据，可以在诉讼中有效用。将原有些一些规则进行重新阐释或者进行规则的另行拟定，即可打造起数字证据规范。法律是个不断进化、进步的而不是僵化的封闭体系，在有健全的必要时，或者修改立法，或者在未修改前对这种新证据以司法讲解的形式进行扩大讲解，予以诉讼上的许可也是适当的，既符合立法者意图，也不违反国内程序法的有关规定，所以在国内法律上是可行的。

2、数字证据定义的比较研究

用精准的定义，进行内涵的准确界定与外延的明确延展，对于一个科学体系的打造极具办法论意义，并且也符合社会学办法的规则，因此，打造一个体系第一进行的便应是定义的总结。同时，一个精准的定义需要可以抽象总结出所有客体的本质共性所在，需要可以把表现相同性质的所有现象全部容纳进来。对数字证据进行定义总结，基于其之鲜明的技术特点，在总结时要回归到数字技术层面，在其所用的数字技术与存在的社会经济基础的结合中探寻适合的突破点。
对于所使用的定义，在国际上到今天未有定论，如computer evidence（计算机证据）、electronic evidence（电子证据）、pgital evidence（数字证据）都有其之用户。国内采取数字证据定义大部分是IT 业界，法律学者使用的定义主如果：计算机证据与电子证据，进而在这类定义基础上剖析证据的性质、效力、种类等。②这类定义与在此基础上的剖析存在一些问题，之所以这样，或者是由于单纯重视对社会经济层面的考查却忽视对技术层面的透彻剖析，或者是由于虽进行了技术的剖析，但却未深入到进行法律总结所需要的足够程度。因而有必要从与这类定义、概念的多维比较中剖析数字证据定义的内涵与外延。
（一）与计算机证据、电子证据定义相比较
第一需要明确的是，虽各定义所用的语词虽不同，但在内涵上，计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据，在外延上一般都试图囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过，计算机证据与电子证据这两种定义并不妥贴，不可以充分表现该种证据的本质内涵，由此而容易致使定义在外延上不可以涵盖该种证据的全部表现。
1、 “计算机证据”定义 有人觉得，“计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[1]采取“计算机证据”定义来表述数字化过程中形成的证据具备肯定合理性，由于计算机及以计算机为主导的互联网是数字化运算的主要设施，并且现在数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所倚靠的设施的角度来总结此类证据的共性，在外延上可以涵盖绝大部分此类证据。然而，虽然计算机设施是目前数字化处置的主要设施，计算机中存储的资料也是目前此类证据中的主要部分，但进行数字化运算处置的计算机这一技术设施并非数字化的唯一设施，比如扫描仪、数码摄像机这类设施均是数字化运算必不可少的设施，但并不可以觉得这类也属.于计算机之列。从海外立法来看，没国家采取computer evidence，使用这种定义的学者在论述中也总是又兼用了其他的定义。
迪尔凯姆觉得，研究事物之初，要从事物的外形去察看事物，如此更容易接触事物的本质，但却不能在研究结束后，仍然用外形察看的结果来讲解事物的实质。所以，“计算机证据”定义从事物外形上进行概念具备肯定合理性，但“计算机证据”定义未能总结出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实状况的证据共性，其不只只不过可以涵盖目前数字化过程中产生的大部分却不是全部的信息资料，而且在法律上也不可以对以后出现的证据种类预留出弹性空间。
2、 “电子证据”定义 现在，使用“电子证据”者甚众，其存在各种各样的概念。有人觉得：“电子证据，又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。” [2]有人觉得：“电子证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，可以证明案件真实状况的数据或信息。” [3] “电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实状况的电子物品或电子记录，它包含视听资料和电子证据。” [4] 加拿大明确采取了电子证据定义，在《统一电子证据法》（Uniform Electronic Evidence Act）的概念条约中规定，“电子证据，指任何记录于或产生于计算机或类似设施中的媒介中的资料，其可以为人或计算机或有关设施所读取或接收。”[5]
综合起来，各种电子证据的概念主要有如此两种：第一，狭义上的电子证据，等同于计算机证据定义，即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物，此种内涵过于狭小，不可以涵盖数字化过程中生成的全部证据，不如第二种概念合理。第二，广义上的电子证据，包含视听资料与计算机证据两种证据，在内容上包括了第一种概念，并且还包含国内诉讼法中原有些视听资料。但大家觉得，这类概念中不只所用的“电子”一词不妥，而且所下概念亦为不妥，理由如下：
第一，将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设施的整个运作过程一般由电子技术操控，每个构件与构件相互之间以电子运动来进行信息传输，但仍然不能觉得该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国《统一电子买卖法》2（5）中规定：“电子，是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的有关技术。”扩大讲解了电子的语词内涵，用各种不一样的技术载体来表达扩大的电子语义，已经失去了“电子”一词的原义，原本意义上的电子只不过其用的“电子”定义中的一种技术而已，从而可以涵盖大部分此类证据。不过，既然这样，还不如直接用可以涵盖这类技术特质的“数字”定义，在工具价值方面更有可取之处。加拿大《统一电子证据法》讲解中讲解之所以采取“电子”，“由于信息为计算机或类似设施所记录或存储”，但这个理由并不充分。并且下面又承认有的数字信息（pgital form）未涵盖于本法，由于有其他的法律进行调整。 第二，电子证据定义不可以揭示此类证据的本质特点。电子运动只不过数字化运算的方法，而非本质，并且也并非所有数字设施的运算全都采取电子运动方法。进行数字化运算的计算机设施及其他数字设施的一同之处在于这类设施的运算均采取数字化方法，而非在于均采取电子运动方法。 第三，不论是将视听资料这种已存的证据种类纳于电子证据中，还是将电子证据纳入视听资料中，会导致“电子证据”与国内诉讼法中的“视听资料”相混淆，而此类证据与视听资料证据的本质共性并不相同。视听资料中主要为录音、录像资料，其信息的存储与传输等也都采取电子运动方法。录音、录像采取模拟信号方法，其波形连续；而在计算机等数字设施中，以不一样的二进制数字组合代表不一样的脉冲，表达不同信号，信息的存储、传输采取数字信号，其波形离散、不连续。二者的达成、表现、存储、转化都不相同。传统的电话、电视、录音、录像等都采取模拟信号进行通讯，这是视听资料的共性，而计算机与互联网信息技术则采取数字化方法通信，这是数字化运算中生成的证据的共性，两者不同，不应混淆。
可见，狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的部分证据，失之过狭；广义上的电子证据确实可以在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据，但却失之过宽，如将视听资料与计算机证据这两种差别很大的证据容于同一种证据种类中，将不能不针对两种证据进行规则的拟定，从而致使同种证据种类的证据规则不相统一，非常难打造起一个和谐有致的体系。
（二）数字证据①定义的内涵与外延
大家觉得，数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的可以证明案件事实状况的资料。
这里用的“数字”与平时用语中的“数字”语义并不相同，虽并不如“电子”更为大家熟知和容易理解，但要紧的是依据科学的需要和借用于专门术语的表达，用科学的定义来明确的概念有关事物，况且“数字”定义在如今信息年代也并非一个新定义，早已为大家广泛同意和用。现代计算机与数字化理论觉得，数是对世界真实和完全的反映，是一种客观实在。人类基因组的破译说明，甚至代表人类文明最高收获的人自己也可以数字化。[6]来势汹涌的全球信息化时尚事实上就是对事物的数字化（pgitalization）处置过程，不同于纸质信件、电话、传真等传统信息交流方法，这种使用新的信息处置、存储、传输的数字方法在现代社会包含平时交往与商业贸易中逐步打造了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，数字技术还会持续的进步，因此在进行法律调整之时就更不可以限定所用的技术与存储的介质，从而在法律上为技术的进步留存一个宽松的空间。
1、数字证据有其数字技术性。信息数字化处置过程中，数字技术设施以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算，所有些输入都转换为机器可直接读写而人并不可以直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设施中进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为基础，以数字化作为不同于其他证据种类的根本特点。数字证据具备依靠性，其生成、存储、输出等都需借用于数字化硬件与软件设施；具备精准性，数字证据能准确的再现事实；具备易篡改性，数字化技术特质决定了数字资料可以便捷的进行修正、补充，但这优点在数字资料作为证据用时成为缺点，使其极易被篡改或被销毁，从而减少了数字证据的靠谱性，这个特征也决定了在对数字证据进行规则的拟定时应当切实保障其之真实性。SWGDE 与 IOCE在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的会议IHCFC 上提交了一份名为《数字证据：标准与原则》的报告也对数字证据从技术方面进行了概念，“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料。”[7]在下面的规则中则重点讲解了怎么样对数字证据的真实性进行保障。
2、数字证据有其外延广泛性。数字证据定义在外延上既能够容纳现在以数字形式存在的全部证据，又具备前瞻性，可以容纳将来伴随技术与社会进步而出现的此类证据。数字证据可以产生于电商中，也可以产生于平常的平时关系中，表现为邮件、机器存储的买卖记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等，从美国FBI现在的犯罪执法中可以看到，目前专家愈加喜欢用数字技术对一些其他证据进行处置，比如用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图像增强处置软件对获得的录像进行处置，并且这种处置也总是得到法庭的承认。这种对原始证据进行数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据，即形成了一种证据种类向另一种证据种类的转化，比如对国内视听资料中的录音、录像进行数字处置后可以觉得是数字证据，适用数字证据规则。这一点非常重要，由于不一样的证据种类总是适用不一样的证据规则，从而在真实性等方面可能作出不一样的认定。
数字证据一般有两种存在形式：一是机器中存储的机器可读资料，二是通过输出设施输出的人可读资料，如显示设施显示出来或者打印设施打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问，而后者从表面看来好像可以认定为书证。其实，此种人可读的输出资料仍然是数字证据，由于这类资料源自数字化设施，是在设施运行过程中获得的，其之产生完全依靠于前者，人可读的资料是由机器可读的资料经过了一个技术转化过程而获得的，在内容上维持了一致性。这两种资料具备同质性，只不过表现方法不同而已。后者的真实性等原因依靠于前者，在怎么样确保证据的合法性、真实性等方面，不能由于其表现为纸面形式就适用书证规则，而应适用数字证据的证据规则。

3、数字证据在证据体系中的地位

由前文所述，国内应承认数字化过程中产生的信息资料的证据力，而数字证据要想在诉讼中具备可采性，得到有效用，第一应在法律上得到认同。对于以列举方法来进行证据分类的立法而言，一般是先确认合法的证据种类，将证据分类，然后将资料归入到确认的证据种类中去，形成一个证据体系。国内现有些民事、行政、刑事证据体系都由各自的证据种类与相应的证据规则组合而成。①确认数字证据，将之纳入到程序法证据体系中，自然会对原有证据体系产生影响：第一，要在程序法上承认其之合法性，具备可采性；第二，应确定其之证据种类；第三，需拟定数字证据规则。这就需要解决两个问题：一是能否扩大讲解原有定义，将数字证据包括于原有体系之中，从而维持原有体系与规则的稳定性；二是假如扩大讲解并不足以一劳永逸，而应将之视为一种新的证据种类纳入到证据体系中，那样怎么样设定相应的证据规则。
（一）数字证据种类剖析
数字证据并不是以其物理状况，而是以其记载的内容来证明案件事实，这与国内程序法中七种现有证据种类中的物证等并不相同，而与视听资料与书证很相似，因此关于数字证据种类的问题，主要围绕于应将数字证据归于视听资料、书证中，还是应当独立出来成为一种新的证据种类展开，这三种看法都有其支持者。所以应当对数字证据与视听资料、书证的关系进行比较，从而剖析数字证据是应当划归原有证据种类之中，还是应当成为一种新的证据种类。
1、视听资料 不只目前有很多看法觉得应将计算机存储的资料等数字证据归是视听资料之中，而且在此之前的一些学者著述中，也觉得视听资料包含计算机存储的资料。[9]不过这种倡导并不像将数字证据纳入书证的倡导那样有海外立法例作为支持，而只不过一味的期望将数字证据纳入原有规定中，以保持原体系的稳定性。
数字证据与视听资料之间，一个直观印象便是两者均须借用于机器中介方可存储或显示信息，好像相同。但视听资料一般采取电子技术，采取模拟信号进行信息的存储、传递、显示，从而会致使信息的流失，因此存在原件与复制件之分。而数字证据采取数字技术，与电子技术间存在较大的不同，复制过程一般不会致使信息的丢失，原件与复制件的区别对于数字证据而言已无大的法律意义。就表面看来，数字证据的表现与视听资料好像是很相同，但大家觉得，正如上文所述，在物理性质与表现方法上，数字证据与视听资料存在的环境与据以生成的方法存在很大的不同；数字证据与视听资料在证据规则上存在很大的不同，同归一种证据种类中，规则的科学性非常难保证；并且更为重点的问题在于，在国内诉讼中，视听资料一般不可以成为独立定案的依据。但，电商买卖中总是只存在数字证据，少有其他种类的证据，而依据最高院的民事诉讼证据讲解，视听资料的证据力仍然非常弱，一旦将数字证据归是视听资料之列，会导致案件中没证据力强大的可独立定案的证据，于现实不利。这也是不可以将数字证据归入证据力较弱的视听资料中的最重要的原因。将视听资料纳入数字证据之列固不可取，却也不能将数字证据纳入视听资料之列。
2、书证 书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料，[10]与数字证据的相同之处在于两者都以其表达的思想内容来证明案件事实状况，区别主要在于载体与证明方法之上。将数字证据归于书证之列在现在的学界论述中颇占上风，以书证规则对数字证据进行规制的声音也远多于以视听资料进行规制的声音，并有海外的立法例作为有力的论据，但书证与数字证据虽有相同之处，但迥异远大于相同。
从程序法角度来看，一般意义上的书证一般通过纸质文件、布片或者其他有形物体所载的文字、图画或其他符号来证明案件的事实状况，具备原件与副本之分，法庭一般会在提供书证原件的状况下方承认其之效力。数字证据则一般存储于数字化技术设施之中，以磁盘或者光盘等为存储介质，所存信息在复制、传递、显示过程中维持了一致性，产生上虽有先后之分，但并没有书证意义上的原件与副本之分。在证明方法上，数字证据不同于书证，常常表现为各种文字、图形、图画、动画等多媒体资料。并且，只须保存方法得当，数字证据可以永久保存，却不像书证会伴随时间的经过而变得暗淡不清。再者，较之于书证，数字证据更易被伪造或者篡改，导致目前不少国家的法院仍然怀疑数字技术不当用的可能，从而使数字证据在法律上的不确定性与不靠谱性大大增加。
从实体法角度来看，实体法的一些规定，特别是合同法将以数据电文订立的合同归于书面形式为将数字证据归于书证的看法好像是提供了实体法上有力的佐证，但大家应当看到，书证未必就是纸质形态，书面形式并不等于纸面形式，数据电文为书面形式并不等于数据电文就是书面文件。在对书证与数字证据进行比较时，应当对纸质形态、书面文件、书面形式几个定义进行理性的区别：书证不等同于纸质形态，不等同于书面文件，反过来看，纸质形态与书面文件形式的证据也并未必就是书证，所以，数据电文为书面形式也不等于其可归于书证一列。并且，合同法所运用的在电商立法中为各国常见认同的功能等同法，只不过在功能上将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式，但却不是承认此两者在证据种类上为相相同种类型，即同为书证。
《电商示范法》在第8条与第9条中对电商中产生的信息作为证据的可同意性作出了明确规定：信息自初次生成之时起，除加上背书及在一般传递、存储、显示中发生的正常变动外，并无其他变动，则一直维持了完整性（integrity），并依据生成信息的目的来评定所需要的靠谱性标准，依此来判断是不是为原件。①这种规定排除去数字证据归入书证之列的最大障碍——书证对于原件的需要，使数字证据归是书证之列没有大的矛盾。但，两者的不同性致使假如将数字证据归是书证之列，必然会引起书证原有证据规则的变更，比如证据的出示、原件与副本、真实性的鉴别、证据保全等。国内诉讼法上的数种证据种类中除物证、视听资料外都可表现为书面形式，但这并没有妨碍它们因其自己的特点而成为一种新的证据种类，打造起自己的证据规则。而数字证据非常明显有不同于其它证据的显著特点，同时，其用的数字技术与存在的社会经济基础又不同于其他种证据种类，为知道决数字证据本身证据力强弱的问题，不必必须要将之归于书证中。
包含英、美、加拿大在内的很多判例法国家将这种证据归于书证之中，但国内不可以采取同样的方法，由于第一，英美的这种规定是与其原有些证据规则相一致的，比如在新的证据规则中结合了对microfilm与oral evidence等的规定，又新进步了最好证据规则与传说证据规则，国内没有如此作的基础；第二，国内没有判例法中已存和不断补充的新判例规则可与时有效的对之进行调整；第三，数字技术的高速发展也决定了数字证据规则需要依据技术的进步节奏不断调整，而一旦归入书证中，为维持书证原有规则的稳定势必会牺牲数字证据规则的完整，而严格的立法程序又不会使证据规则的修订比较容易。对这个问题的讨论当然要参考海外的立法，但又需要考虑到本国的法律沿革与近况，而不可盲目的吸纳海外规定却不考虑很难将之当地化的现实，以至于出现消化不好的的可能。
3、数字证据为新的证据种类。 数字证据在目的上与其他证据一样都是为了证明案件事实状况，但在存在形态上与证明方法上与以往的证据种类颇不相同，不论归是何种已存证据种类中均不适合。数字证据具备一个人的社会经济基础，具备本身的显著特质，具备与其他证据种类相不同的特点，在证明方法与书证有肯定的相似性。因此，在修改立法前为知道决现在比较急切的问题，可以司法讲解明确数字证据的证据力，将之归于书证之中，并作出适应数字证据自己特征的一些证据规则，维持书证原有规则的稳定。而最好的方法为将之视为一种新的证据种类——数字证据，同时还应拟定与其特点相应的证据规则。
（二）数字证据规则设计
对数字证据的证据规则进行设计时应充分考虑到数字证据产生的环境、生成方法、存储方法等技术性特征与法律的传统与体系的内在逻辑。数字证据具备很多优点，但也有其较之于传统证据种类的缺点，特别是对其真实性的保证相对较难。对数字证据的真实性保障，在技术上可以推进安全技术方法的进步，严格系统操作步骤，与互联网服务中心中转存、电子签名、互联网认证等一系列信用保证方法来提高其安全性和可信度。不过，对数字证据真实性的保证主要应从法律角度着手，不过，在法律上保证数字证据的真实性时，不应付数字证据所用的技术进行限制，而应采取功能等价与技术中性原则，从而不至于使法律成为妨碍技术进步的桎梏。大家觉得，在确认了数字证据种类达成了证据合法性的首要条件下，在满足程序法比如举证分担、举证时限等一般规则的条件下，数字证据自己规则的设计主要应放在对其真实性的保障之上，这一点在各国有关立法上均得到了体现，比如The Civil Evidence Act ,1968 U.K. 、South Australia Evidence Act（1929 - 1976）、South African Computer Evidence Act, 1983主要规定的是数字证据的可同意性，其中便以很多篇幅来规定其之真实性。不论数字证据是作为书证，还是作为一种新的证据种类，基于其自己特点，大家觉得都应当至少确立以下证据规则：
1、保证数字证据的真实性。（1）审察数字资料的来源，包含形成的时间、地址、制作过程等；①使用数字签名的数字证据的证据力强于无数字签名的数字证据；用的签名技术安全性更高的数字证据的证据力大；保密性强的数字证据的证据力强于保密性弱的数字证据。 （2）审察数字证据的采集是不是合法； （3）审察数字证据与事实的联系；正如不可以说物证是直接证据还是间接证据一样，也不可以简单的说数字证据是直接证据还是间接证据，对此应依据数字证据与案件本身的联系来区别，但现在很多学者的论述中却脱离案件来谈数字证据是直接证据还是间接证据。[11]证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大，反之则证明力较小。因此，假如查明一项数字证据自生成将来一直以原始形式显示或留存，同时假如该证据与案件事实有着内在的、密切的联系，则其为直接证据；反之，若该证据不足以单独证明待证事实，则是间接证据。 （4）审察数字证据的内容是不是真实，是不是有伪造、篡改情形；可以审察数字证据产生的硬件与软件运行环境、系统的安全性，内部管理规范；要考虑生成、储存或传递该数据信息的办法的靠谱性，保护信息完整性的办法的靠谱性，与伪造、篡改情形出现的可能性大小等原因。① （5）结合其他证据进行判断；特别可以考虑无关第三方、CA认证机构、互联网服务商提供的数字证据。比如《广东对外贸易推行电子数据交换暂行规定》规定，在进行电子数据交换的协议，双方发生争议的，以电子数据中心提供的数据为准。[12]
2、数字证据可以成为独立定案的依据。 特别是在现在无纸化的电商中，在没有其他证据种类时，应当认同数字证据可以成为独立定案的依据。在数字证据与其他证据相矛盾时，因为数字资料较易篡改，所以在现阶段一般要承认物证、书证的证据力强于数字证据。不过，任何证据都有伪造的可能，因此还要看重发挥法官在具体案件中的自由心证。
3、当事人可对数字证据的真实性进行证明。当事人提供数字证据，如无相反事情证明其虚假，则其为真实；他们当事人可对其之真实与否进行举证。②即便数字证据变换了形式，只须在内容上维持了一致，仍可认同其之证据力。
4、当事人可申请有关专家对数字证据进行证明。 这种证明可以觉得是专家证人性质的证据，用来对数字证据的真实性等进行证明。在有关数字证据的认定等问题较为复杂时，法院可依当事人申请而进行调查取证，也可指派或聘请专业人士或机关进行鉴别。美国存在一个影响较大的EED（Electronic evidence pscovery）公司，其在为数据的认证、定位、处置、删除数据的恢复等方面提供专家证人范围得到了法院的认同，该公司为美、英、加拿大、欧洲提供这种服务。专家在对遭到怀疑的数字证据的真实性进行作证时，根据美国的联邦证据规则，其需对所采技术、处置步骤等进行详细的说明，并同意交叉询问。
5、数字证据原始载体与复制件具备同等的证据力。 数字信息在经过多次复制、传输将来仍然维持了一致性，而不似其他证据会有信息的丢失、缺损。数字证据的原始载体与复制件不相吻合并不可以说明复制件为伪造，但应当说明其来源和制作经过，从多方面综合判断数字证据的真实性。美国《联邦证据规则》对“复制件的可采性”作出了这种规定。[13]
6、数字证据公证。 允许当事人请求公证机关对数字证据进行公证，在诉讼中进行用，不过，进行公证的公证机关需要拥有进行数字证据公证的能力，同时应规定相应的公证程序规则。
7、数字证据保全。 数字资料的存储不同于其他证据，且常常是有关证据存储于当事人或者互联网服务中心的服务器中，因此在对证据进行保全时，法院怎么样进行保全，怎么样探寻到存储的数字资料，不可以探寻到而当事人拒不提供，与采取证据保全会干扰当事人的服务器的正常运作而影响其正常的业务活动时，对当事人商业秘密的保护等，都应当设计相应的规则。①
8、确定互联网服务中心进行资料保存、证明的义务。 信息在互联网上进行传输需要服务器，服务器在传输信息时一般都对信息进行存储、中转，这类服务器大多由信息服务提供者与互联网接入服务提供者控制。特别在电商中，买卖当事人一般是通过互联网服务中心进行信息数据的传递与交换。在诉讼中，互联网服务中心为中立的第三方机构，且无论技术与设施，还是资信情况，均比较靠谱。在当事人提供的证据相互矛盾没办法认定时，法院可需要互联网服务中心提供其留存的有关资料。在当事人的提供的证据与互联网服务中心提供的证据不相符合时，应认定互联网服务中心提供的证据。在法律上需要互联网服务中心在肯定期限内留存有关买卖资料备查，同时又应该注意对买卖当事人商业秘密的保护。《广东对外贸易推行电子数据交换暂行规定》就规定，EDI服务中心应有收到报文和被提取报文的回话和记录。但凡法律、法规规定文件、资料需要长期保存的，其表现形式的电子报文要给予存贮，存贮期最短不能少于5年。进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以EDI服务中心提供的信息为准，双方可根据协议申请仲裁或根据法律、法规规定向人民法院起诉。②

4、 结语

数字技术对法律的影响是间接的，其第一影响社会经济关系，然后以此为中介影响法律。数字技术对从实体到程序的每个法律部门法都产生用途，数字证据问题只不过在程序证据规范上的一个反映而已。
一个科学的体系应当打造在精准的定义基础之上，应以数字证据定义作为基础定义来对此规范进行建构，对其的研究应当结合其之经济性、技术性特征。数字证据是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的可以证明案件事实状况的资料，其外延广泛，并不只限于电商中产生的资料，也并不只指计算机数据；在证据种类上，数字证据与视听资料差别显著，不可同归一种证据种类中，与书证存在相同之处，也存在差异之处，现在可以以司法讲解的方法将之明确于书证之列，同时规定一些与之相应的符合现实需要的证据规则，以作应对目前现实问题的权宜之计，而长远看来还是应将数字证据确立为一种新的证据种类，同时拟定与其特征相应的证据规则，在对数字证据规则进行设计时,重点应当主要放在对真实性的保障之上。
数字技术、电商与常识经济在国内的充分、完全进步只不过时间的早晚，实体法对此已开始进行调整，而程序法却仍未开始这种尝试，需要不可谓不迫切。程序法律在解决科技引发的问题的同时，也势必会伴随科技导引的社会进步而相应进步，是以，对数字技术对程序法的影响的研究应当得到学界足够的看重，以使程序法获得在数字年代的进步。

[ 参 考 文 献 ]

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[2] 白雪梅、孙占利 . 电子证据中的法律问题[EB/OL] . http://www.anyadd.com/falv/wenji/fnsx/fnsx100.htm 2001-12-6.
[3] 韩鹰 . 对电子证据的法律研究[A] . 中国律师2000年大会论文甄选上卷[C] . 北京：法律出版社2001. 284—290．
[4] 李鹏程 . 电子证据体系及法律定位[EB/OL] .
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[5] Definitions 1, Uniform Electronic Evidence Act ,Canada.
[6] 蔡曙山 . 论数字化[J] . 中国社会科学2001，（4）. 33—42.
[7] See,"Digital evidence:Principls and Standards" in http://www.fbi.gov/hq/lab/swgde.html 2002-5-12
[8] The Civil Evidence Act, 1968 Section 5. Admissibility of statements produced by computers
[9] 江伟 . 民事诉讼法学[M] . 北京：中国人民大学出版社，2000 . 155 .
蒋志培 . 互联网与电商法[M] . 北京：法律出版社2001. 564 .
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[10] 江伟 . 民事诉讼法[M] . 中国人民大学出版社2000 . 154 .
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[12] 蒋志培 . 互联网与电商法[M] . 北京：法律出版社2001. 564 .
[13] Rule 1003. Admissibility of Duplicates ,Federal Rules of Evidence.


① 程序法中，证据规范总是比其他规范与社会进步和科技进步之间具备更为紧密的关联，可以说，证据规范的稳定性较诸其他程序规范为弱，由于其常常需要伴随科学、技术等的进步不断作出相应的调整，在证据类型、法庭质证等方面，证据规范需要非常快的反映各种技术的进步。
① 以数字化设施为基础而生成的数字形式读写的证据均可觉得是数字证据，其可以为民事程序法上的证据，也可以为刑事、行政程序法上的证据，不过，在现阶段，电商关系中产生的这种证据的数目多于其他种类社会关系，但不能觉得数字证据即为电商中产生的证据，比如内部局域网、个人计算机中存储的资料也可成为数字证据。
① 英美判例法中，在这两项原则的制约下，起初由计算机数字设施中获得的资料并不可以够成为诉讼中有效的证据，但法官通过扩大讲解一些本已存在的例外性规定，使这类资料成为法庭可以同意的证据。对此，可参见沈达明先生的《比较民事诉讼法初论》上册，中信出版社1991版，第331—334页。
② 还有些学者在论述中并未对其用的定义进行概念，如吴晓玲载于《计算机世界》1999年第7期的《论电商中的电子证据》中用电子证据，游伟、夏元林载于《法学》2001年第3期《计算机数据的证据价值》中用计算机数据电讯，吕国民载于《法律科学》2001年第6期的《数据电文的证据问题及解决方案》所用的数据电文都没有进行明确的法律上的界定。
① 数字证据可以出现于三大程序法中，本文针对民事、行政、刑事程序法中的数字证据问题的共性进行讨论，并不涉及基于不同程序性质而产生的细节问题的不同。同时，大家无意在此对国内原有证据体系的分类模式与合理性等进行论证，那并非本文所主要研究的问题。
① 三大程序法的证据种类主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴别结论、勘验笔录七种，同时，行政诉讼法中还有一种现场笔录，刑事诉讼法中还有一种犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解。事实上，主要证据种类基本相同，区别产生是什么原因不同程序在操作层面有不一样的状况。
① 依据这种已为很多国家所采的有关原件认定的规定，对于数字证据而言，在技术平台之上第一次产生的数字证据可以觉得是原始证据，在经过复制、传输之后则为传来证据了，但此两者在证明力上并无二致，原始证据与传来证据这种确定证据证明力大小的划分在数字证据规则中已无意义。这也表明了数字技术的出现使得法律上原有些一些规则在对这类新技术导引的社会关系进行调整时已不再如以往那样有效了。
① 包含联合国贸法会在内，各国一般考虑生成、存储或传递该数据的方法的靠谱性，保护信息完整性的方法的靠谱性,用于辨别发端人的方法，与任何其他有关原因。
① 美国法院在《联邦证据规则》修正以前常常采取的一个判例中确立了这类原则，King v. ex rel Murdock Acceptance Corp, 222 So.2d. 393 at 398, ，而这类原则在另一个判例中又得以充实，Monarch Federal Savings and Loan Association v. Genser, 383 A.2d 475 at 487-88, 1977 (N.J.Superior Ct, Ch. Div.
② 英国1988年修正的《治安与刑事证据法》采取这种反面列举的规定。
① 数字证据保全规则的设计篇幅较大，大家在此并不过多涉及。
②《网络信息服务管理方法》第14条规定，网络信息服务提供者与接入服务提供者应当记录信息发布时间、互联网地址，用户上网账号、主叫电话号码等，并需留存60日，在有关国家机关依法查看时予以提供。这类规定对于一般性案件，特别是侵权案件证据的保存与提供很有帮助。而广东的规定则专门针对于电商引发的案件中的证据的保存与提供。